המעטפת המלוכלכת והרפורמה המשפטית

עולם המיחשוב עומד על שתי רגליים, שאחת מהן היא רגל המידע (הרגל השניה היא לוגיקה). אם אני בעלים של חנות ביגוד, אני רוצה לעקוב אחרי מלאי החנות. זו בעצם משימה של ניהול מידע.

דרך פופולרית לאחסון מידע במחשב היא מסדי נתונים. אלו הם אוסף טבלאות: שורות שורות של מידע, המחולק לשדות. לדוגמה, כמנהל חנות בגדים יש לי טבלה בשם "מוצרים" עם שורה עבור כל מוצר, ובכל שורה שדות כמו: סוג בגד; כמות פריטים במלאי; מחיר הפריט וכו'. שלושה ארבעה טבלאות, יצליחו לייצג את המידע המאד ייחודי שלי.

אז אני, כבעל החנות, מסודר - אבל מישהו אחר נמצא בבעיה: המתכנת. לי יש טבלאות מלאות במידע על מכנסיים וחולצות, אבל הוא צריך עוד שכבה של מידע, או מטא מידע, שיענה על שאלות כמו: מה המבנה של הטבלאות? אלו שדות יש בכל טבלה? מה הסוג של כל שדה? מבחינת בעל החנות, אלו שאלות שהוא שואל את עצמו רק פעם אחת. מבחינת המתכנת, הוא עומד לשאול את השאלות הללו שוב ושוב. לקוח אחד של המתכנת צריך לאחסן מידע אודות חולצות, אחר יצטרך אודות מכוניות, והשלישי אודות אירועים היסטוריים בסין הקיסרית. כל לקוח יצטרך מבנה טבלאות שונה. נכון שתוכן הטבלאות הוא מידע, אבל בעצם, גם המבנה שלהן הוא מידע. איפה המתכנת יאחסן את המידע הזה?

כפי שכולנו יודעים, מתכנתים הם עם עצלן. לכן, אומר המתכנת: יש לי כבר דרך לאחסן מידע! אקח את המידע ואשים אותו, ובכן, בטבלה. יהיו לי הרבה טבלאות עם מידע אודות בגדים, וטבלה אחת, טבלת מטא, עם מידע אודות טבלאות.

מיד יקפוץ הפילוסוף התורן, שזיהה את הבעיה: איך זה לא "צבים כל הדרך למטה"? אם את המידע על הטבלאות תאחסן בטבלת-מטא. איפה תאחסן את המידע על טבלת המטא?

והנה הקאץ': את המידע אודות הטבלאות הרגילות צריך לאחסן באופן דינמי, כי כל טבלה שונה מאחיותיה. אבל המטא טבלה היא לא כזו! היא לא משתנה, אין לה אין ספור ווריאציות. קיים מבנה אחד, שמתאים (כמעט) עבור כל טבלה בעולם. כל הטבלאות בנויות משדות, ולכל שדה יש רשימה סופית של מאפיינים: שם, סוג המידע וכו' וכו'. את המידע על המטא טבלה (שזה, אם אתם עוקבים, הוא כבר מטא-מטא מידע) אני יכול לכתוב פעם אחת, ולהשתמש בו כדי לאחסן את כל המידע על סוגי הטבלאות בעולם (המינוח בז'רגון הוא hard coded).

אני מקווה שהחזקתם ראש עד לכאן אבל גם אם לא, לא נורא, העיקר השורה התחתונה והיא שיש לנו מבנה יפיפה: כמות סופית וקטנה של עקרונות-על, יכולים לאפשר לי לייצג כל סוג מידע בעולם. אנחנו מתחילים מעקרונות פשוטים יחסית, ומשם הולכים ומפתחים מגוון אינסופי של פתרונות למקרים שונים.

הרבה מאד חלקים בעולם התכנות מזכירים את המבנה הזה. לדוגמה,מחשב מריץ את כל התוכנות תחת מסגרת כללית שנקראת מערכת הפעלה. ויש כמה סוגים שונים של מערכות כאלו. כשאתם מדליקים את המחשב, איך בעצם הוא יודע איזו מערכת הפעלה להדליק? כדי שידע מה לעשות, מתחת לשכבת המערכת הפעלה (שהיא שכבה דינמית), ישנה שכבה חצי קבועה אליה מזריקה מערכת ההפעלה הוראות איך להעיר אותה. את השכבה החצי קבועה מריצה שכבה קבועה לחלוטין (שוב, hard coded) שצרובה לכל מחשב. כל מה שהיא צריכה לעשות הוא: ללכת לשכבה החצי קבועה -> לקבל ממנה הוראות -> להריץ אותן. הוראות שונות מדליקות מערכות שונות, אבל המטא תהליך זהה: לך למקום X, ותעשה מה שכתוב שם לעשות. 

נכון, קצת פישטתי את התהליך, אבל ביסודו הוא דומה לתיאור של מסדי נתונים: מתחילים ממשהו פשוט וקבוע, ועל גביו בונים מערכות מסובכות יותר ויותר.

המבנה הזה אלגנטי ויעיל והוא כמובן לא מופיע רק בעולם המחשבים. לדוגמה, מהו DNA אם לא יישום של עקרון דומה? ארבעה נוקלאוטידים — רשימה קצרה מאד של יסודות על, מטא מידע — יכולים לייצג אינספור תכונות ויכולות של כל עולם החי. 

כיון שהוא כל כך מוצלח, יש במבנה הזה משהו שואב. קל מאד להתפתות לחשוב שהוא הוא המציאות, שכל מערכת אפשר לפרוט ליסוד אחד או שניים, מעין טבלת מטא, על גביהם יתפתח מגוון אינסופי של מבנים ויכולות.

אז בשלב הראשון נהיה נאיביים: ניקח את העיקרון ונחיל אותו על עולמות אחרים.

קיימות ווריאציות שונות של מערכות חוקים ברחבי העולם. לאזרחי דמוקרטיות שונות יש העדפות שונות. אולי סוציאליזם, אולי קפיטליזם. גיוס חובה, צבא מקצועי; אוטונומיה אזורית, ריכוזיות מדינתית; חוקי תנועה שמעדיפים הולכי רגל, תחבורה ציבורית או רכבים. החוקים יכולים להיות מאד שונים, אבל *האופן* שבו הם נקבעים הוא הרבה יותר אחיד. ישנו גוף מחוקק, שבדרך כלל נבחר בבחירות מחזוריות. בנוסף, הגענו למסקנה שצריך הפרדת רשויות, לכן יש שלוש רשויות ולא אחת. גם כאן יש כמה ווריאציות: דמוקרטיה פרלמנטרית מול נשיאותית, חוקה ובית משפט חוקתי, או שרק בית הנבחרים מחליט, הפרדת רשויות או איזונים ובלמים. אבל הרובד הזה הרבה יותר אחיד מהרובד של החוקים עצמם. יש המון חוקים, אבל מעט דגמים של מערכות שקובעות את החוקים. מערכת החוק הרבה פחות מגוונת מהחוק, כפי שמבנה הטבלה הרבה פחות מגוון מהמידע שבה. ומה מעל הלא-הרבה מבנים של מערכת החוק? עיקרון יחיד, פשוט, שמקיף את כל הדמוקרטיות: שליטת הדמוס.

אם כן, נראה שלא רק במדעי המחשב אלא גם במבנה הפוליטי הרצוי, שולט עקרון לפיו כדי לבנות מבנה יציב אבל מגוון, מתחילים מכמה עקרונות-על פשוטים, והם הולכים ומתפרטים בווריאציות אין סופיות. לגישה זו אקרא "גישת העמוד היחיד", כפרפרזה על דעת רבי אלעזר בן שמוע שאמר ש"עַל עַמּוּד אֶחָד [העולם עומד] וְצַדִּיק שְׁמוֹ". 

בדגם זה, כל הקודם מחברו רזה ממנו. העמוד היחיד המכונן את הדמוקרטיה היא בחירת ההמון. ההמון בוחר את נציגיו, שמאיישים ובוחרים את הנציגים בכל הרשויות. הדמוס גם מפקח על נציגיו, על ידי אחריותיות וביקורת תקופתית שמונעות מהם לצבור יותר מדי כוח ולהסתאב. כל כוח אחר בדמוקרטיה חייב להיגזר בדרך זו אחרת מהנקודה הארכימדית של העמוד היחיד שהוא הדמוס. ולא רק מבחינה עקרונית, תיאורטית, אלא גם במישור המעשי. כל כוח שלא מתבסס עליו הוא גם לא לגיטימי וגם לא יצליח לעמוד. מעשית, כל מבנה מִמְשָלִי שלא יתבסס כולו על העמוד הזה, סופו להתנפץ על שרטון שאלות דוגמת "מי ישמור על השומרים".

נחדד ששיטת העמוד היחידי לא בהכרח חושבת שניתן בקלות להגיע למצב מבוסס-עקרון-יחיד זה. יש כוחות קדומניים המתנגדים אליו. תהליך הֲבָסָתָם ויצירת מבנה חברתי חדש יכול לארוך מאות שנים. ייתכן גם שמעולם לא נגיע למצב זה בטהרתו: זוהי אוטופיה בלתי מושגת. עדיין השאיפה העקרונית היא להתקרב ככל הניתן למצב המושלם.

אבל האם התפיסה הזו בכלל נכונה? האם מדינה יכולה להיבנות כמו מחשב? בחלק הקודם שאלנו את עצמנו איך בנויות טבלאות. הצענו מבנה אלגנטי ומדהים, אבל בשום שלב לא שאלנו שאלה קריטית: אוקיי, יש לנו טבלה, ומטא טבלה. מבנים ועקרונות על — אבל איפה כל זה קורה? 

נחזור לתהליך שעובר על מחשב שנדלק. קוד קבוע מחפש רשימת הוראות. כשהוא מריץ את כולה, מערכת ההפעלה עולה. נהדר ומקסים אבל יש כאן נקודת עיוורון: מי אמר שזה יקרה? מה מבטיח שהמחשב ילך לרשימת ההוראות? ומה מבטיח שאם הוא יריץ אותה מערכת ההפעלה תידלק?

לכאורה, אין בכלל שאלה. מחשב הוא מכונה לוגית ולכן תמיד עושה מה שאומרים לו. אבל היא היא השאלה: מה גורם למחשב להיות מחשב?

דוגמה פשוטה שאולי קצת תבהיר לאן אני חותר: למחשב יש מארז פלסטיק, שמגן עליו מנוזלים; מאוורר שמגן עליו מפני התחממות יתר; ספק כוח ששומר את החשמל במתח קבוע. אם נלך יותר אחורה, ישנן מעבדות ששומרות על כל החלקים האלקטרוניים שיעמדו בסטנדרט. יש אפילו תהליכים מיוחדים שמנטרים שהמידע המגנטי לא ישתנה במקרה בגלל קרינה קוסמית (מבטיח שלא המצאתי).

כלומר, התהליך הסדור והיפה שלנו מותנה בתנאים שהם מחוץ למערכת שלו. המחשב, בהגדרה, לא יכול למשוך את עצמו מהבִּיצה על ידי השיער שלו. מישהו או משהו אחר חייבים לבנות בועה שרק בתוכה התהליך הסדור והאלגנטי שלו יכול לעבוד. הסדר היפה שלנו תמיד יושב בתוך משהו. מה שמוביל אותנו לשלב הבא: בעלי שיטת העמוד האחד מתארים לנו עולם מסודר לפי עקרונות. הצרה היא שהחיים המעשיים פשוט לא בנויים ככה.

לפני כמה שנים נחשפה פרצת אבטחה במכשירי אייפון שנוצלה לכאורה לפריצה לטלפונים של שורת דמויות פוליטיות ברחבי העולם. ייחודה של הפרצה הוא בהיותה zero click. כלומר, כדי לפרוץ למכשיר די היה לשלוח אליו הודעת טקסט. המשתמש לא נדרש לפתוח את ההודעה. מרגע שההודעה נקלטה על ידי המכשיר, הוא נפרץ. 

כיצד קרה הקסם? כאשר הגיעה ההודעה, הופעל מנגנון אבטחה שתפקידו היה לבדוק את הקבצים המצורפים להודעה לפני שהמשתמש פותח אותה. באופן אירוני, בקוד של הבדיקה עצמה היתה חולשה שאפשרה לפרוץ למכשיר.  במלים אחרות - המנגנון שנועד להגן על המשתמש לא לעשות שטויות שיגרמו לפריצה - היה בעצם החולשה שאיפשרה לפרוץ למכשיר.

כיצד הופך מנגנון אבטחה למסוכן בפני עצמו? 

המבנים שתיארנו קודם, כמו מסד נתונים או הדלקת המחשב, מניחים מראש שיש לנו שליטה (כמעט) מלאה על התהליך. לעומת זאת, מנגנוני אבטחה מתעסקים עם העולם שמחוץ למחשב, ולכן יוצאים מנקודת מוצא הפוכה: מבחוץ יכול להגיע הכל. אין לנו שום שליטה, ולכן צריך להיערך לכל תרחיש. במובן הזה, מערכות האבטחה הם הרבה יותר מיקרו קוסמוס של העולם המעשי, מאשר מסדי נתונים.

הבעיה היא שלמרות קיומם של פרוטוקולים סדורים לשם טיפול במידע מלוכלך, זו מלאכה לאין קץ. תמיד יימצא מקרה קצה שטרם נכלל בחוקים הקיימים. 'חוק' אותו טבע יואל ספולסקי מתאר את התובנה הזו: All non-trivial abstractions, to some degree, are leaky; כל ההפשטות הלא טריוויאליות דולפות ברמה כלשהי. הכללים תמיד יקרסו בסופו של דבר מול המגוון האינסופי שבמציאות. בהשלכה של חוק ספולסקי על נושא האבטחה, המחשב מגן על עצמו מפני הקלט, על ידי רשימת כללים. ישנן הרשאות שמגדירות למי מותר לעשות מה. ישנם מסננים שמגדירים איזה מידע מסוכן ואיזה לא. האקרים תמיד ינסו למצוא דרך לעשות מניפולציות על חוקי התוכנה כדי לפרוץ פנימה. הם גם יגיבו להגנות ההחדשות (עדכוני אבטחה) בניסיונות חדשים משלהם. מתכנני מערכת ההגנה לעולם לא יכולים לנוח על זרי הדפנה. אין כלל סופי שיכול לסנן לחלוטין ניסיונות פריצה. 

וכיוון שמנגנוני הגנה מתמודדים כל הזמן עם הכאוס בחוץ, הם יכולים כשלעצמם להוות פרצה, אף על פי שמטרתם המקורית היתה להגן מפניה.

אם ננסה לישם גם את הדגם הזה על העולם הפוליטי — נגלה גישה שעושה זום אאוט מהגישה הקודמת, וטוענת שעמוד אחד בלתי אפשרי. נכון, ישנן בועות בתוך המציאות המעשית שיכולות לעבוד ככה. אבל גם הן מותנות באיזושהי מעטפת שמאפשרת את הסדר הזה. 

אולי זה סוד דברי רבי יוסי, החולק על רבי אלעזר בן שמוע:

רַבִּי יוֹסֵי אוֹמֵר: אוֹי לָהֶם לַבְּרִיּוֹת שֶׁרוֹאוֹת וְאֵינָן יוֹדְעוֹת מָה רוֹאוֹת; עוֹמְדוֹת וְאֵין יוֹדְעוֹת עַל מָה הֵן עוֹמְדוֹת. הָאָרֶץ עַל מָה עוֹמֶדֶת? עַל הָעַמּוּדִים…עַמּוּדִים? עַל הַמַּיִם…מַיִם? עַל הֶהָרִים…הָרִים? בְּרוּחַ …רוּחַ? בִּסְעָרָה…סְעָרָה? תְּלוּיָה בִּזְרוֹעוֹ שֶׁל הַקָּדוֹשׁ בָּרוּךְ הוּא

גישת העמוד האחד מניחה שישנה נקודה ארכימדית פשוטה ויחידה, שככל שהיא מתפרטת, העולם נהיה יותר עשיר ויותר מלוכלך. הגישה ההפוכה טוענת שהמציאות המעשית מתחילה מאי סדר ו'לכלוך', כששכבה אחר שכבה יוצרות בועה שמאפשרת עולם יותר ויותר מסודר. העמודים עומדים על המים והמים על הרוח: ככל שנלך יותר אחורה, או החוצה, אל העולם המעשי כפי שהוא, נגלה שהוא יותר אמורפי ופחות מוצק. העולם המסודר שאנחנו מדמיינים אפשרי רק בגלל שכבות מתווכות, שמגינות מפני הבלגן ויוצרות סדר.

נכון, אנחנו לא מוטלים חסרי אונים בתוך הכאוס. בתוך המציאות המלוכלכת, החברה האנושית מקימה איים של סדר: ממשל, שפה, כלכלה. אבל איך עוברים מהכאוס הממשי אל מערכות מסודרות? אם לעשות ריקליימינג למונח של נאסים טאלב, כדי לשמור על המרחב המסודר והסטרילי יש צורך ב'מעטפת מלוכלכת': שכבה השומרת על הניקיון של מה שבתוכה אך היא עצמה מלוכלכת תדיר.

רוב חיינו מתנהלים בתוך המעטפת. אנחנו משלמים ומקבלים תמורה לכסף. מדברים האחד עם השני ומבינים איש את רעהו. מצביעים בבחירות פעם בארבע שנים ומקבלים ממשלה על פי בחירותינו. כיצד מתרחש הקסם הזה? ישנם כללים וחוקים, בני התבונה הרציונליסטית או תבונת ההמון, שמאפשרים לנו לתקשר איש עם רעהו, לנהל שוק או פוליטיקה.

החוקים הללו דומים לחוקי המחשב. הם השוליים הפנימיים של המערכת שבתוכם הההתנהלות עובדת לפי כללים. איך נוצרת מערכת בה הכללים עובדים? על הפנים המוסדר מופקדים שומרי הכללים. לדוגמה, בית משפט ומשטרה מוודאים שכולם יתנהלו לפי החוק, שהסכמים יכובדו וכו'. מסביב לחוקים הללו יש מעטפת השומרת עליהם. לעיתים נדירות אנחנו נתקלים בה, בדרך כלל כשהסדר השגור מופר. בית הדין העליון, יו"ר הכנסת - אלו דמויות שמתערבות כאשר הפרוטוקולים הרגילים אינם מספיקים. לרמה הזו ישנם פרוטוקולים משלה.

מעבר לרמה הזו, בצד החיצוני של המעטפת, לא קיימים פרוטוקולים. הבחירות הן מנגנון מוסדר להכרעה או פשרה בין עמדות שונות של אזרחי המדינה. אך מה עושים כאשר הבחירות עצמן נתונות בוויכוח? השופט מכריע בסכסוכים. מי יכריע אם השופט פוסק כהלכה? 

אין ברצוני לטעון שהסדר הוא אשליה. ישנו סדר, ובתוך המעטפת החיים הינם סטריליים פחות או יותר. אבל מכוח ההבנה שמחוץ לה משתולל כאוס, נגזרת המסקנה שהמעטפת איננה בנויה, ולעולם לא תוכל להיות בנויה, באותו האופן בו מתנהלים החיים בתוכה. החיים בתוך המעטפת בנויים על פרוטוקולים מסודרים פחות או יותר. אך מה שמכונן את הסדר מתוך אי הסדר, לא יכול להיות מסודר בעצמו. בתוך הבית ניתן לבנות חדרים מסודרים. אך השמש, הרוח והמים שבאים מבחוץ, מגיעים באופנים כאוטיים הרבה יותר. מיקום החצר, הגגונים והעצים מגיב לכאוס שבחוץ ואינו יכול להיות משורטט על דפי משבצות.

העיסוק בצד המלוכלך של המעטפת עומד תמיד בסימן "אוי לי אם אומר ואוי לי אם לא אומר". 

מצד אחד, מבט שמגביל את עצמו למתרחש בתוך המעטפת מעניק אשליה שהחיים הינם באמת מסודרים. גם אם החוקים אינם מובנים, אנחנו מניחים במובלע שיש מי שמבין. ועוד יותר, שיש משהו יציב וחד משמעי שמבסס אותם. הישרת המבט אל הכאוס שמעבר לחומות המעטפת עלול לערער את החומות בעיניו של המתבונן. הן מפסיקות להיראות חסונות או סטריליות-נייטרליות. מהרגע ששאלת 'מדוע' וגילית שהתשובה היא בעצם 'ככה' - יקשה עליך לראות את העולם כדאשתקד. יחד עם הפיכחון לגבי הכאוס שמעבר למעטפת, עלולים להגיע גם חולשת הדעת או זלזול בואכה ניהיליזם. 

מנגד, התעלמות משולי המעטפת עלולה גם היא להיות הרת אסון. כאשר אדם מתרגל לראות בחומות מובן-מאליו, הוא עלול להיתפס להלכי מחשבה או דרכי חיים שחותרים תחת אותן חומות. הוא סבור בטעות שיציבותו מובטחת ולכן מעז לחתוך את הענף עליו הוא יושב. 

המאבק סביב מערכת המשפט

מתחילת המהפכה השיפוטית של אהרן ברק, נלחמה מערכת המשפט להשיג לה עוד כוח על חשבון שתי הרשויות האחרות. במערכות פוליטיות של מדינות אחרות קיימת מעטפת המסדירה מאבק מהסוג הזה. בישראל, באין חוקה או מסורת דמוקרטית מספיקה, מאבק כזה מתרחש מחוץ למעטפת. נכון, התיאוריה המקובלת במערב דורשת הפרדה בין הרשויות, ואולי גם איזונים ובלמים. עצם הקונצנזוס היחסי סביב מונחים אלו יוצר מעטפת כלשהי, אך היא חלשה מכדי להסדיר באמת את המאבק.

ניקח לדוגמה את פסיקתו של בג"ץ בהלכת דרעי-פנחסי. בפסיקה זו טען בית הדין כי הסמכות שמעניק החוק לראש הממשלה לפטר שרים, הופכת תחת תנאים מסוימים לחובה. כמובן, בית המשפט הוא זה שיקבע מתי תנאים אלו יתמלאו.

אלו כלים עומדים לרשות חברי כנסת שסבורים כי פסיקה כזו היא פיראטיות משפטית?

חברי הכנסת יכולים לחוקק חוק בהיר יותר, כגון חוק בו כתוב שלראש הממשלה שיקול הדעת האחרון והבלעדי על פיטורי שרים, והחלטתו תקפה גם אם תהיה בלתי סבירה ומידתית. במצב כזה, לכאורה, ההלכה הקודמת תתבטל. אבל למעשה, בית המשפט יכול לפסוק שגם כאן יש גבול לשיקול הדעת של רה"מ שכן לא יעלה על הדעת שהחלטה בלתי סבירה בעליל לא תהיה נתונה תחת ביקורת שיפוטית. 

הפרשנות הזו נשמעת לנו כלא הגיונית בעליל עבור לשון מדויקת יותר של החוק, אבל אם רוצים לשער מה יקרה בפועל, "מה הפרשנות הנכונה" איננה השאלה הנכונה. שכן, מדויקת או מניפולטיבית, בית המשפט יכול לכתוב איזו פרשנות שירצה. השאלה היא מה ימנע ממנו פרשנות כזו. שום חוק לא ימנע ממנו, שכן הוא יכול לעקוף את החוק באמצעות פרשנות-מחדש שלו. מה כן יעצור בעדו?

כאן הגענו שוב לשולי המעטפת. בית המשפט עשוי להימנע מפרשנות כזו, משלל סיבות: מסורת פסיקתית שבית המשפט חש שהוא חייב לכבד; קונצנזוס של המילייה האקדמאית-משפטית בארץ; רעש תקשורתי גדול; אפילו חשש מדעת הקהל. כל הכוחות הללו אינם פועלים בתוך המעטפת אלא מחוץ לה. אין כללים מוגדרים ומוסכמים להפעלת הכוחות הללו, לגבי היקף הסמכות שלהם וכו'. אפילו סמכות הדמוס מהסוג הזה איננה בתוך המעטפת. סמכות הדמוס המוסדרת עוברת דרך נציגי הציבור וחוקיו: הממשלה והכנסת. פרשנות החוק התעלמה משניהם. לעומתם, הפחד מדעת הציבור הוא מסמכות קמאית יותר שאיננה עוברת דרך המסגרות הללו. 

קיימת דרך נוספת להתמודדות עם דרעי פנחסי. לא חקיקת חוק חדש, אלא התנגשות ישירה. יכול ראש הממשלה לטעון שפרשנות זו איננה חוקית והיא חומסת סמכויות מראש הממשלה ללא צידוק. בכך, ובלי לשנות שוב את החוק, ראש הממשלה יכול פשוט לסרב לפסק של בית המשפט. כאן מובן מאליו שיצאנו מחוץ למעטפת והגענו לאיזורים מסוכנים ליציבות המשטר. אין ולא יכול להיות פרוטוקול שמסדיר התנגשות כזו. ינצח בה בעל הכוח הגדול יותר - כוח צבאי, פקידותי, סמלי או בינלאומי.

כפי שהראתה המחאה בזמן הרפורמה, כאשר יוצאים מגבולות המעטפת נתקלים בכוחות הגדולים מאחוריה. במקרה הישראלי, כוחות אלו מגבים את מערכת המשפט. מערך כוחות תקשורתי, כלכלי, צבאי ואפילו בין לאומי נזעק להגן על המערכת מכל שינוי אמיתי. מוקדי כוח אלו אינם מוסדרים ומאורגנים בכללי משחק שוויוניים והגונים. הם ביטוי חשוף של כוח ועוצמה. המחשבה שכללי המשחק הדמוקרטיים הם סוף פסוק היתה קודם כל שגויה עובדתית. כשהימין ניסה לצאת מעבר למעטפת, הוא נכווה קשות. הדמוקרטיה בישראל לא בנויה על עמוד אחד, אלא על מארג רחב של כוחות 'חשופים' שבתוכם מאפשרים איזושהי דמוקרטיה שעובדת על פי כללים סדורים, בערך.

האם ישנה דרך שלא להגיע אל גבולות המעטפת המלוכלכת? נבחן מספר הפתרונות המוצעים כיום על ידי הימין כדי לחדד את ההשלכות של חוסר היכולת לחזות דינמיקה של הסביבה מלוכלכת.

ראשית, מוצע לחוקק את חוק היסוד: הפסיקה. חוק שיתווה את הדרך הנכונה והלא נכונה לפרש את חוקי המדינה. מתנגדי הדרך הזו טוענים שאין מה שימנע מהשופטים לעקר את החוק עצמו מתוכן על ידי פרשנות מחדש שלו. יתרה מכך - בית המשפט עלול להשתמש בחקיקת החוק כדי להכריז שהחוקה הישראלית הושלמה ובכך להעניק משנה תוקף למהפכה השיפוטית. חקיקת חוק יסוד כזה לא תועיל במאום ורק תוסיף נזקים. 

אם נדבר במינוחים של תוך וחוץ המעטפת, חקיקת חוק יסוד כזה היא שינוי בחלק הפנימי של המעטפת, בהתעלם מהכוחות מחוץ למעטפת שמעצבים את הפנים לרצונם.

לכן, מציעים המתנגדים דרך נוספת: העברת בחירת השופטים לידי הכנסת. במקום עמדת מיעוט בוועדה לבחירת שופטים, רוב או כל חברי הוועדה יהיו ח"כים. באופן זה יוכלו להיבחר שופטים בעלי תפיסת עולם הקרובה יותר לדעת הרוב. יותר מזה - כאשר אלו הם כללי המשחק, לשופטים יהיו תמריצים לנקוט בעמדות קונצנזוסיאליות.

בעולם המושגים של המעטפת המלוכלכת, הצעה זו עדיין בשולי מעטפת, אך מהצד החיצוני. לא מדובר בה על התנגשות ישירה כמו במקרה של התעלמות מפסק דין. מצד שני, החוק כבר איננו משחק בתוך כללי המשחק הקיימים, אלא מכונן מחדש את שולי המעטפת על ידי העברת כוח ממשי מידי מוסד אחד לידי מוסד אחר. אבל חוקי המעטפת לא מאפשרים נקודת משען מספיקה כדי לשנות את המצב. צריך מוקדי כוח מחוץ למעטפת, שיאפשרו שינוי כזה. כרגע נראה שאין לימין מספיק מוקדי כוח בכאוס הכוחני שבחוץ.

זו היתה הטעות הראשונה של הימין: המחשבה שהאחיזה בכוח הפורמלי, הכוח של הכללים שנובע מהדמוס, מספיקה כדי לחולל שינוי. בניגוד למה שחושבים אחרים ממחנה הימין, אני לא חושב שכישלון הרפורמה הראה שהכללים הם פסאדה. הם קיימים, ועומדים בהם, אבל הם מותנים. יש גבול לכוח שלהם. הימין התרגל לחשוב שמה שקורה בתוך המעטפת הוא חזות הכל (אולי כי מעולם לא זכה לצאת מעבר לה). לכן הוא השקיע הרבה מאמץ להגיע לרוב פרלמנטרי. כשלון הרפורמה הפגיש אותו עם הכוחות שמעבר למעטפת, מה שהיה אמור ללמד אותו שכוח פורמלי לא מספיק.

אבל אני רוצה להרגיז יותר, ולבחון מקרה תיאורטי בו הימין כן מגייס מספיק כוח חוץ-מעטפתי, ויש בכוחו לחולל שינוי כזה. מה אפיקי הפעולה שיעמדו בפניו אז?

לכאורה, גם שינוי הוועדה לבחירת שופטים עלול לא להספיק. יהיה לו אפקט של שינוי, אך כזה שאולי יאכזב את מי ששואפים לדמוקרטיה "על מלא". שכן הכוח לבחור שופטים הוא בעל משמעות בתנאי שמאגר הנבחרים מאפשר בחירות שונות. אם הכוח לבחור נתון בידי נבחרי ציבור, אבל בין עשרה מועמדים בעלי עמדה זהה, הבחירה שלהם לא תצליח לעצב מערכת משפטית שונה.

ממילא, היכולת לגיוון דעות בבית המשפט נסמכת על רקע קודם, בו המערכת האקדמית והמשפטית כולה מאפשרת גיוון דעות. אך מערכת כזו עלולה ליצור בתוכה מונוליטיות בגלל חוק הברזל של האוליגרכיה והיווצרותה של קליקה מקצועית. אם הדמויות המרכזיות של המערכת האקדמית והמשפטית דוברות פה אחד, הן עלולות לשכפל את עצמן. לנבחרי הציבור תינתן האפשרות לבחור מתוך מאגר של גוונים בתוך בעלי הדעה האחידה, או לחילופין לבחור דמויות שוליים, מועטות ניסיון או יכולת.

שלב זה של הדיון כבר לוקח זום אאוט לשאלה כיצד מגוונים את המערכת האקדמית, ושלא תיווצר בה קליקה שעומדת ביחסי סימביוזה עם זו הפוליטית. זו כבר סוגיה חדשה, רחבה וממילא קשה יותר. שינוי המערכת המשפטית כולל כבר גם שינוי במערכת האקדמית. אולי גם שינוי תרבותי סטייל "הטובים לפרקליטות". בשלב הזה כבר לא מדובר על שינוי שבידי המחוקק, וספק אם הוא בידי מאן דהו. זהו אקוסיסטם מורכב מדי.

גם אם נבחר, ברוח שמרנית, לקבל באומץ את הזמן הארוך שלוקח שינוי תרבותי (עשרות שנים לפחות) — אנו עלולים להתקל במכשול נוסף: בית המשפט עלול להשתמש בבסיס הכוח הקיים שלו כדי למנוע כרסום הדרגתי בכוחו. לדוגמה, הוא יבטל או ימסמס את העברת בחירת השופטים לידי הכנסת. כפי שפעל עד היום, הוא יהווה שסתום חד כיווני המונע או למצער מעכב ומעקר כל שינוי מימין, ומחזק כל שינוי שהשמאל יצליח להשיג, גם אם יתרחש על ידי רוב זמני ואד-הוקי.

בנוסף, גם אם נצליח לבחור דמויות לרוחנו, הרי הזמן הארוך ששופט מכהן, יכול לגרום לו לשנות את דעתו. מערכת התמריצים של כל שופט באשר הוא, מטה אותו להרחבת סמכויותיו. הבעיה היא תודעתית לא פחות מאשר תמריצית: כיון שיש לו פטיש, כל בעיה היא מסמר. כפי שמחוקקים נוטים לחשוב בטעות שהפתרון לכל בעיה הוא חוק, שופטים מוטים לחשוב שהפתרון לכל בעיה היא פסיקה. תמריצים אלו פועלים על כל שופט, אקטיביסט כשמרן, ובכך יוצרים סחף תמידי לכיוון האקטיביסטי.

ניסיון ליצור תמריצים מנוגדים יתממש בצעדים שיצרו יותר את עצמאות בתי המשפט ויכפיפו אותו לרצון העם, דרך הרשות נבחרת, המחוקקת. רעיונות כמו קציבת כהונת השופטים או מתן כוח לכנסת לפטר שופטים, יכפיפו אותם יותר אל הרשות המחוקקת וימנעו משופטים לשנות את טעמם במהלך כהונה ארוכה. כאן נכנסת שוב המעטפת המלוכלכת לתמונה. מעבר לסכנה המדוברת מאד (אולי מדי) של רשות מבצעת עריצה, קיימת גם השפעה משחקית אחרת: אובדן האמון.

הכנסת הינה הרשות הייצוגית ביותר של האזרח. אך ייצוגיות זו נשמרת כל עוד קיים אמון בכללים ובמי שאוכף אותם. פוליטיזציה מלאה של בית המשפט - גם אם נבנה על התסריט בו טוהר הבחירות לא נפגע ממנה - עלולה לפגוע באמון של קבוצה משמעותית מהאזרחים בתהליכי הבחירה עצמם. הדרך ממצב כזה להיפרמות של החברה או גרוע מזה, איננה ארוכה.

זו אינה שאלה של הגינות. נכון, לא הוגן שהמיעוט יכפה את דעתו של הרוב. אבל הדיון הוא מעשי, לא מוסרי מופשט. כללי המשחק הם השוליים החיצוניים של המעטפת המאפשרת מדינה בה האזרחים מכריעים בין דעות שלא על ידי שפיכות דמים. חשוב לא פחות מהשאלה אם כללי המשחק נשמרים בפועל, הוא האמון שרוב האזרחים נותנים בכך שהכללים נשמרים. האמון בכללי המשחק, לא פחות מכללי המשחק עצמם, הוא השוליים החיצוניים של המעטפת שמונעים מחברה לגלוש למלחמת אחים. אובדן אמון בכללי המשחק - עם או בלי קשר למציאות בפועל - עלול להיות גרוע בהרבה מהנתק שנוצר בין הבוחרים לבין השופטים. אם הבחירות בישראל ישמרו הוגנות, אבל קבוצה מספיק גדולה תפסיק להאמין שכך הוא המצב - המחיר עלול להיות כבד מנשוא.

היה ניתן לטעון שהחזון של שופטים א-פוליטיים הוא חלום באספמיה. כפי שהראו העשורים האחרונים, שופטים תמיד יהיו פוליטיים, כל השאלה אם במוצהר או באופן סמוי. 

קביעות כאלו הן מטעות בה במידה שהן נכונות. העובדה ששופטים יהיו פוליטיים ברמה כלשהי, לא הופכת את כל רמות הפוליטיזציה לשוות. כאשר משאירים מרווח רחב מספיק, אך לא רחב מדי, בין החלטות הדרג הנבחר לאלו של השופטים, מסתבר שרמת הפוליטיזציה הזו לא תגרום לחוסר אמון. ראיה לכך היא בדיוק אותם עשורים: אפילו בית משפט אקטיביסטי הצליח להשאר מתחת לרדאר ולשמור על אמון ציבורי גבוה יחסית, עד שגדש את הסאה. לא כל רמות הפוליטיזציה שוות.

ועדיין, יתעקש המתעקש: הרי אי אפשר לסמוך על בית המשפט שישאר בתחום הפוליטיזציה הסבירה. באין מי שישמור על בית המשפט, הוא תמיד יתפתה לצבור עוד כוח. מה הפתרון לזה?

המעטפת המלוכלכת מציעה תשובה מטרידה: אין פתרון. המחשבה שיש פתרון היא טעות של תפיסת העמוד יחיד. היא סבורה יש נקודה ארכימדית ממנה אפשר לתלות הכל. אם אתה לא תולה אותה בדמוס, על כרחך אתה תולה אותה במערכת המשפט, ומה עדיפים אלו על אלו?

אבל המעטפת המלוכלכת טוענת שאין מקור או בסיס מעשי אחד. באומרנו שאין דמוקרטיה בלא גורם אליטיסטי שמפקח עליה, אין בכוונתנו להמיר עמוד אחד באחר - במקום שהדמוקרטיה תבסס את מערכת המשפט, מערכת המשפט תבסס את הדמוקרטיה. אפילו אין הכוונה שהפרדת הרשויות היא הבסיס היחיד. אין כלל אחד, או אפילו סט כלים אחד, קבוע וקשיח, שמאפשר לסנן את הלכלוך שבחוץ. המעטפת חייבת להיות דינמית. מקורות הכוח והאמון השונים נמצאים בשינוי, דו שיח ומאבק מתמיד. לכן, שאלה כמו "מי ישמור על השומרים" מאבדת מתוקפה, ולא משום שהיא שגויה. השאלה נכונה, אבל ההנחה המובלעת, לפיה שפתרון הוא לבסס הכל על בסיס אחר, הינה שגויה. אין בסיס אחד. כמו שכבות הגנה על מערכת ההפעלה של מחשב, השומרים לעיתים מהווים פתרון ולעתים בעיה, אך לרגע לא הצענו אותם כעמוד היחידי. או בניסוח תמציתי, שכיניתי בעבר "משפט אי השלמות הפוליטי":

• עבור כל מערכת כללים נתונה, קיימת שורה של צעדים לגיטימיים שמובילים לתוצאה לא לגיטימית. כזו שמעבירה כוח מקבוצה אחת לשניה, מפירה את כללי המשחק (הנוכחיים), קורעת את המעטפת ונותנת לכאוס שוב לחדור.
• ניסיון להוסיף איסור על שורת הצעדים הזו, כחלק מכללי המשחק, פשוט ייתן כוח עודף לקבוצה אחרת וייתן לה את הכוח להפר את כללי המשחק.
• ממילא, אין מטא לרמה הזו, כלומר אין מטא שומרים שיעזרו לנו לפתור את הדילמה. המטא הוא תמיד כאוס.

המחשבה לפיה רק מוסדות הנבחרים במישרין או בעקיפין על ידי הדמוס יכולים לשמור על המשטר הדמוקרטי, נובעת מתפיסת העמוד היחיד. וודאי צודקים הטוענים שסטיה חזקה מדי מעמדת הדמוס תגרום כמעט בהכרח להתאיינות ההצדקה הדמוקרטית של המשטר. אבל עדיין לא מופרך שיש צורך במוסדות אליטיסטים על מנת לשמר את האמון וממילא את הדמוקרטיה. הטיעון בו יש צורך באליטיזם על מנת לשמור על דמוקרטיה נשמע אבסורדי רק בעולם מופשט של העמוד היחיד. המעטפת המלוכלכת מציעה את ההבנה שלעיתים גבולות המעטפת שונים מהחוקים שבפנים. לדוגמה אם המוסד המפקח על כללי המשחק יהיה פוליטי — ובאשר הוא נבחר הוא אכן פוליטי — ייתכן שלא יהיה בכוחו לשמור על האמון של הציבור בתהליך.

מכוח הבנה זו חשוב לדבר גם על הרטוריקה. טיעונים נוסח חשיפת התחבולה, והצבעה עיקשת על הפוליטיזציה של בית המשפט, עלולים ליצור גם אפקט פיגמליון. הצבעה על הכאוס שמאחורי המעטפת המלוכלכת אולי נכונה עובדתית, אבל גם גורמת לציבור האזרחים למאוס במעטפת ובעצם לקרוא לכאוס לחדור. זוהי הגרסה הימנית של הסרת הקסם הוובריאנית. אף שהיא מוזנת מזעם מוצדק על עוול של שנים - היא דומה דווקא לפלגים מחשבתיים שמאליים מאד, שמתעקשים לערטל כל עומק אנושי ולהציג אותו ככלי ריק. 

כן, גם רבנים הולכים לשירותים וגם שופטים מדברים פוליטיקה בסלון. הנפנוף המתמיד בטיעונים הללו - הנכונים ברמה העובדתית - מחריב את המוסכמות שמאפשרות לנו לנהל את חיינו הרחק מהכאוס שמעבר למעטפת. יש רמה של עיוורון במחשבה ששופטים הם א-פוליטיים, אבל ייתכן שעיוורון זה דווקא מאפשר אמון של מרבית האזרחים בשיטה. חשיפת התחבולה, צודקת עובדתית ככל שתהיה, עלולה לפרום את האמון הזה בלי להציע לו שום תחליף סביר.

הדבקות של הימין בטענה שהבסיס לכל גוף שלטוני חייב להיות הדמוס, מתנגשת עם מישור בו הימין כיום מתיימר להיות בעל עדיפות על השמאל: העדפת הפרקטי על פני העקרוני. העובדה שעקרונית הכי מוצדק לכונן משטר דמוקרטי לחלוטין, לא גוזרת מתוכה את המסקנה שגישה כזו גם תעבוד בפועל. ייתכן שדינמיקת הכוח תחייב אותנו תמיד להאציל סמכות גם לכוחות בלתי נבחרים.

את הטענה המעטפת המלוכלכת ניתן להכליל תחת הקביעה המעט פשטנית "אין פתרון קסם": אין כלל יחיד שאם רק ננהג לפיו החברה האנושית תהיה מתוקנת. גם אם הרציונל מאחורי גישת המעטפת המלוכלכת דומה, עדיין המודל שלה מנסה לטעון טענה יותר ספציפית: לא רק ששום כלל יחיד לא מספיק לבדו; כל כלל יחיד, מוצלח ככל שיהיה, מבוסס על כוחות קודמים, אותם לא ניתן לנסח בכלל או בכללים רבים מסודרים. את עצם הסדר מאפשרים ומכוננים כוחות קודמים שאינם מסודרים. 

אף שבנושאים רבים הימין הישראלי מבטא את האינטואיציה הזו במודע או במובלע, בכמה סוגיות הוא נוטה אל קליע כסף יחיד ופשטני. בחרתי להציג במאמר נושא בו הימין, לפחות בחלקו, מניח שאפשר לעבוד עם כלל פשוט ש"נולד מן הים" ואין צורך בתשתית שתחזיק אותו. גם אם אפשר לחלוק על היישום המעשי אותו בחרתי כאן, לטעמי אופן המחשבה המוצג בה שריר וקיים. 

הדיון על המעטפת המלוכלכת ומה מכונן אותה, למרות הסכנות אליהן הוא חושף את משתתפיו, מאפשר שיח מציאותי וריאלי יותר על בניית העולם החברתי פוליטי. הן בעיצוב כללי המשחק והן בהתמודדות עם הכאוס שמעבר למעטפת.