א. בעגת הטוויטר הימני קיים המושג זלא"ד, ראשי תיבות של זה לא אותו דבר. המושג מדבר הן על צביעות בטיעוני השמאל ברשתות (למה לפיד מכפיש הוא ממלכתי ואמסלם הוא בבון מסית? זלא"ד), והן, וזה החשוב לענייננו, לגבי קביעות משפטיות.
למה על ממשלת מעבר ימנית אוסרים למנות ועל ממשלת שמאל לא? זלאד. למה לשופט מותר להוציא מישהו מרשימת ניגוד הענינים, לשפוט בעניינו ואז להחזיר אותו לרשימה, ולפוליטיקאי אסור למנות מישהו בלי וועדת איתור מחשש מנפוטיזם? זלאד.
ב. הדבר הראשון שחשוב להבין לגבי זלאד: זה אחד התפקידים החשובים של שופט. כל מקרה הוא חדש, לא דומה בדיוק לקודמו ולא במאה אחוז ללשון החוק. שופט אמור לומר זלאד, כלומר לפרש מתי החוק רלוונטי ומתי לא. אחרת היינו יכולים לקחת מחשב, להזין לו את החוק ושיוציא לנו פסקי דין. אבל החיים לא עובדים ככה.
ג. הדבר השני שחשוב להבין הוא שהצורך להבחין, לא מוחק את הטענה של הימין: שלעיתים ההבדל הרלוונטי היחיד בין מקרים איננו בחוק אלא בתפיסת העולם של השופט. שהזלאד שטוען המשפטן הוא כסות לאידיאולוגיה או חמור מכך, לרצון בשליטה.
במלים אחרות: יש לנו צורך בדמות שתפקידה לאבחן מתי באמת זה זלאד. אבל הצורך הזה לא מעלים באורח פלא את הסכנה הטמונה בלתת לאדם בודד (או למערכת סגורה, זה לא נורא משנה) את הכוח להחליט. כשמצביעים על הצורך הזה כדי להצדיק את הטיעון שכל דבר שפרשן עושה היא פרשנות לגיטימית, עונים (בכוונה) על השאלה הלא נכונה.
ד. כדי למצוא לדילמה הזו פתרון - לא מושלם אבל סביר - אפשר לקבוע עוגנים לפרשנות. לדוגמה שהיא תהיה פרשנות, כלומר לוקחת את מילות החוק ומראה איך הטענה שזלאד נגזרת מלשונו. לשון החוק מְתָחֵמֵת את יכולת הפרשנות וממילא את כוח הפרשן.
ה. אם לדוגמה החוק אוסר על גידול כלבים ומנמק את האיסור ברעש שהם עושים, הפרשנות שהחוק חל גם על חמורים אבל לא על צבים היא פרשנות שמתייחסת איכשהו למילים. אבל אם החוק קובע שמותר לגדל צבים, והפרשן מסביר שהכוונה היא שמותר, חוץ ממקרים שלא יעלה על הדעת שלא תגדל צב ואז חובה לגדל צבים, זו איננה פרשנות.
ו. בשלב הזה אפשר לטעון מולי שיש אסכולות משפטיות שטוענות אחרת (ויש). אבל שימו לב שנפנוף בתואר משפטי עדיין לא עונה על השאלה "מה מונע מהפרשן לעשות מה בראש שלו". העובדה שפרופסורים נשואי שם כתבו על זה מספר רב של מאמרים איננה תשובה כשלעצמה.
ז. מה גבולות הפרשנות?
תארו לעצמכם חוק שמדבר על שני אנשים שחותמים ביניהם על חוזה, ואלו מחויבויות נגזרות ממנו. בא אדם ותובע את חברו על חוזה שהם חתמו ביניהם בסצינה בהצגה במתנס השכונתי. האם החוק חל על אירוע כזה? אי אפשר לגזור זלאד ממילות החוק.
כאן אנחנו מגיעים לשוליים אפורים של פרשנות. ברור לנו שחלק מהפרשנות היא לומר "חוזה בהצגה הוא לא חוזה" גם אם אין מילה בחוק שמתייחסת למקרה.
ח. רק ששוב: החלק הזה של הפרשנות מעניק לפרשן יותר כוח. גם אחרי שהצדקנו את הצורך עלינו לענות איך הענקת הכוח לא תהיה בעוכרינו. כשמעניקים לדיקטטור כוח, אפילו מסיבה טובה, נניח להלחם באויב, הוא עלול לנצל את הכוח שבידיו להפוך לטיראן.
גבולות הפרשנות, כלומר הדברים שלא כתובים אך מובנים מאליהם, הם איזור דמדומים מסוכן. ככל שנתיר לפרשן לשהות שם יותר, נפקיד בידיו יותר שליטה. לכן המהלך "חייבים מדי פעם לשהות בשולי הפרשנות" > "שולי הפרשנות הם לגיטימיים" > "פרשנות שמסתמכת כולה על שוליים היא תפקידו של פרשן" הוא היסק דמגוגי. כבר מהרגע הראשון הגישה של הפרשן אל שולי הפרשנות נעשית רק בדלית ברירה. אפילו המיעוט בה הוא הכרח מגונה ואילו הריבוי בה אסון.
אפילו להדיוט משפטי קל לזהות מתי פרשן מפליג אל התחומים הללו. ככל שהנימוקים מתייחסים פחות ללשון החוק ויותר מדברים בשפה כללית כמו "עקרונות היסוד של השיטה ", "אין זה סביר", "חוסר מידתיות", אות הוא שאנחנו משייטים בשולי הפרשנות, בואכה העריצות.
ט. איפה הצ'קלקות אמורות לצלצל בכל עוז? אם הפרשן מפליג אל גבולות הפרשנות, ומשם מכריע בדיון פוליטי סוער. תארו לעצמכם פרשן שאומר שבלתי סביר לפרש את הזכות לתנועה כחלה גם בשבת שהרי מובן מאליו שבמדינה יהודית צביון השבת יישמר. (זה אגב לא לחלוטין מופרך במדינה בה תשעים ושמונה אחוז מהאזרחים שומרי שבת). אפשר לטעון שזה כמו חוזה שנחתם כחלק מהצגה: ברור ומוסכם על כולם שזו המשמעות.
אבל אם יש ספק, אין ספק. אם יש מחלוקת פוליטית סוערת סביב הסוגייה, זה לא מובן מאליו בשום צורה.
י. הצ'קלקות אמורות להפוך לסירנות כשגבולות הפרשנות איכשהו במקרה מובילות למסקנה שלפרשן יש עוד סמכויות. אם הפרשן, בלי להסתמך על לשון החוק, טוען שהוא זה שקובע בסוגייה א', ב', ג' — הצירוף של שיוט בגבולות הפרשנות שמביא למסקנה שמיטבה מערכתית עם הפרשן הוא צירוף מאד מפוקפק, בלשון המעטה.
י"א. כל זה עדיין משפט וואנאבי. משפט שחי בעולם תיאורטי. כי מה יעשה שופט שבא מולו מקרה שהחוק לא מתייחס אליו בשום פנים? יגיד למתדיינים: לכו ותחזרו כשהחוק יתייחס למקרה שלכם?
ובכן, במקרים רבים כן. אם שופט הוא פרשן של החוק זה צעד לגיטימי.
י"ב. אבל במקרים אחרים לא. לפעמים יש צורך בפרשנות יצירתית, כשהעולם התקדם והחוק עדיין לא, נניח כשהחוק מתייחס רק לרדיו אבל בינתיים הומצא אופן תקשורת שולי שנקרא אינטרנט.
י"ג. רק שכמו במקרים הקודמים, גם כאן עצם הצורך האמיתי לא עונה על השאלה, מה מגביל את הפרשן מלהיות שליט כל יכול. מה מונע ממנו לומר: נכון שהכנסת לא מצאה עד היום פתרון כי זו מחלוקת פוליטית עמוקה מדי, ולכן מתחזקים סטטוס קוו, אבל אני זה שאכריע את הלקונה לצד הפוליטי המחובב עלי.
כלומר, וכאן כבר חשוב לנסח זאת כעקרון: ככל שתתן לפרשן יותר חופש לפתור בעיות, הוא צובר יותר כוח. לכן לא מספיק להצביע על בעיות כדי להצדיק נתינת כוח, צריך להציע מנגנונים לריסון שלו. ומאחר ששום מנגנון אינו מושלם, צריך להיות בטוח מעל לעל ספק סביר שאין דרך אחרת, ושהצר שווה בנזק המלך.
י"ד. זכות העמידה, כדוגמה, היא מנגנון ריסון. היא אומרת: לא די לזהות לקונה בחוק. הפרשן יכול להתערב רק במקרה בו ישנו נפגע קונקרטי שמייצר כורח ודחיפות. אם יש אדם קונקרטי שנפגע, ניתן לטעון "אי אפשר לחכות עד שהמחוקק יכריע".
ובהתאמה, הרחבת זכות העמידה, כלומר איון דה פקטו של הצורך בה — מסירה חסמים מהפרשן והופכת את כוחו למוחלט יותר ויותר.
ט"ו. מינוי שופטים על ידי נבחרי ציבור הוא גם מנגנון ריסון שיוצר תיחום. אם השופטים ממונים על ידי הציבור, שולי הפרשנות שלהם יתקרבו יותר לקונצנזוס במקום לקחת צד. יש בזה סיכון אחר: פוליטיזציה של בית המשפט, וזה אכן סיכון. אבל לטעון אותו היא שוב הסחת דעת מהעובדה שגם במינוי שופטים שלא על ידי נבחרי ציבור יש סכנה של פוליטיזציה, וסכנה גדולה יותר, כיון שאין בתהליך מנגנוני ריסון.
