בג"ץ כשחקן פוליטי והקצנת השיח

אחת ההשלכות של בית המשפט כשחקן פוליטי היא הקצנתו של השיח הפוליטי.

א. ההגיון העקרוני ברור. בית המשפט, בין שאר תפקידיו, אמור להיות גורם מפשר במרחב הפוליטי, מעצם היותו מחוץ למשחק. (חישבו על תפקיד השופטים התיאורטי בוועדת הבחירות או בוועדות חקירה). הפיכתו לשחקן פוליטי גורמת שאין מי שאפשר "לסמוך" עליו כדמות פורמלית מאזנת.

ב. בפירוט מעשי יותר של הדינמיקה: חקיקה בכנסת היא בדרך כלל עבודה של פשרה. אתה רוצה לתת דגש על ערך א', אני על ערך ב'. ניפגש באמצע במקום בו אף אחד לא יצא עם מלוא תאוותו.

ג. פשרות, מעצם טיבן, ממקמות את החוק בתחום אפור. במקום לומר ערך א' חשוב או ערך ב' חשוב, הן יוצרות חוק של "מצד אחד ומצד שני". זה לא רע מצד עצמו, זו בעצם המשמעות של פשרה.

ד. כאן מגיע בית המשפט כשחקן פוליטי.
אחד הכלים הפחות מדוברים במהפכה השיפוטית הוא אקטיביזם פרשני. זהו מישור בו בג"ץ לא מבטל במפורש חוק אלא מאיין את משמעותו. המקרה המפורסם הוא פסילת בל"ד. בג"ץ ביטל שוב ושוב את פסילת בל"ד לא על ידי ביטול ישיר של החוק שפוסל מפלגות תומכות טרור, אלא בהציבו רף בלתי אפשרי של ראיות.

ה. וזה מה שעלול לקרות (ולמעשה כבר קרה) לגבי חוקים שיש בהם מן הפשרה. החוק מנוסח כממוצע בין עמדות השמאל והימין. ממילא יש בו אמורפיות, ממילא אפשר להתווכח על איזה צד מקרים קונקרטיים נופלים. כשבית המשפט נוקט שוב ושוב פרשנות דווקאית ומאולצת לצד אחד הוא מאיין את עצם הפשרה. החוק, שבכנסת היה איזון בין ימין ושמאל, מפורשן כך שהפועל התקבלה עמדת השמאל.

ו. התגובה הטבעית של המחוקק היא להשתמש בכלי שיש לו ביד, היינו חקיקה. אבל הוא כבר לא יכול לחקוק פשרה, שכן סופה של פשרה הוא איון במישור הפרשנות. המשמעות היא שהחוק חייב להיות קיצוני וחד כדי למנוע מבית המשפט לשכתב אותו על ידי שימוש לרעה באיזורים האפורים.

ז. כדי שהטיעון לא יישאר באוויר, דוגמה:
בין הימין שמעדיף את זכות הספק לא לתת שירות (נניח), לבין השמאל שמעדיף את הערך של לא להפלות אפליה פסולה (גם נניח), אפשר להציע פשרה: אפליה על בסיס תוכן מותרת (בוודאי על רקע אמונה דתית), על בסיס אדם, אסורה.

אבל אם בית המשפט מפרשן שכל מקרה קונקרטי הוא אפליה על בסיס אדם, גם במקרים בהם האפליה היא על בסיס תוכן, הוא בעצם משתמש בפשרה כדי להכריע לצד שמאל. הפשרה היתה שאפליה מסוג א' פסולה, אפליה מסוג ב' מותרת. בא בית המשפט ופוסק שכל אפליה היא מסוג א'. התגובה האפקטיבית היחידה של הימין היא לחוקק חוק לא מתפשר לפיו שני סוגי האפליה מותרים. כך בית המשפט לא יוכל להתחבא מאחורי ההבדלה בין א' לב' כדי לטעון שהוא לא אקטיביסט.

ח. ומה מצד שני? במקרים של לקונות, היינו מקרים בהם החוק לא מטפל - גם לשמאל אין אינטרס להגיע לפשרה. שכן כל עוד אין חוק בית המשפט יפסוק לטובתו. אז למה לו להתפשר עם הימין על חוק? הוא מורווח מלקונות.

(גם במקרים ללא לקונה אפשר להעלות על הדעת מנגנון שמונע פשרה: אם הגננת תמיד לטובתי למה שאסכים לעשות שוֹלֵם. אבל זה יותר ספקולטיבי אז לא אכנס לזה)